Movimiento Diversidad presenta coadyuancia al recurso de amparo presentado por Esteban Quiros.  Texto completo a continuación:

AMICUS CURIAE

DE LA ASOCIACIÓN MOVIMIENTO DIVERSIDAD PRO DERECHOS HUMANOS Y SALUD

A FAVOR DEL RECURSO DE AMPARO TRAMITADO MEDIANTE EXPEDIENTE 10 - 008331-0007-CO

Señores y señora Magistrados

El suscrito, Abelardo Araya Torres, mayor, soltero, vecino de esta ciudad cédula número dos – cero cuatrocientos cincuenta y tres – cero ciento noventa y siete, en mi condición de presidente del Movimiento Diversidad, inscrito mediante cédula jurídica número tres – cero cero dos – quinientos ochenta y siete mil novecientos noventa y nueve, y en mi carácter personal como homosexual, presento el siguiente amicus curiae en apoyo al recurso de amparo presentado por Esteban Quirós Salazar contra el Tribunal Supremo de Elecciones, al no garantizar dicho Tribunal en sus acciones la protección de los derechos fundamentales de las personas, violentando el principio contenido en el artículo 7 de la Constitución Política, y los DERECHOS Y LAS GARANTIAS INDIVIDUALES, SOCIALES Y RELIGIOSOS consagrados en los artículos 28, 51, 52 y 75 de la Constitución Política; 5.1, 11, 12, 17, 19, 24 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por Ley N.° 4534 de 23 de febrero de 1970; 1, 2, 3, 16.1 y 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 1, 3 y 6 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 17, incisos 1 y 2, 18.1, 23 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por Ley 4229 del 11 de diciembre de 1968; 16.1 de la Convención para la eliminación de la discriminación contra la mujer aprobada por Ley 6969 del 2 de octubre de 1984; 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 16.1, 16.2, 27.1 y 27.3 de la Convención sobre Derechos del Niño aprobada mediante Ley 7184 del 18 de julio de 1990; de la ley 7739, Código de la niñez y la adolescencia: los artículos 3, 4, 13, 30 y 33; del Código de Familia: los artículos 2 y 3.

LEGITIMACIÓN:

Me considero legitimado para interponer este Recurso de Amparo en mi condición personal y de representante de una gran parte de la comunidad homosexual costarricense, quienes nos veríamos eventualmente beneficiados de la aprobación del proyecto del ley 16390 y quienes nos veríamos perjudicados en nuestros derechos fundamentales de seguirse con el trámite del citado referéndum.

FUNDAMENTO DE HECHO:

PRIMERO: El artículo 2º de la Ley N° 8492: Ley sobre Regulación del Referéndum dice en lo que interesa: “Materias no sujetas a referéndum. De conformidad con el artículo 105 de la Constitución Política, no podrán someterse a referéndum proyectos de ley sobre materias presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos, ni actos de naturaleza administrativa...”

SEGUNDO: El artículo 11 de la Ley N° 8492: Ley sobre Regulación del Referéndum dice: “Convocatoria oficial a referéndum. Cuando se haya reunido satisfactoriamente un número de firmas equivalente al menos a un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral, se tendrá por convocado el referéndum. El TSE hará la convocatoria oficial del referéndum comunicándolo así en La Gaceta, dentro de los siete días hábiles siguientes, y procederá a la organización y demás actos administrativos necesarios para realizar la consulta, la cual deberá efectuarse dentro de los tres meses siguientes a la publicación del aviso.”

TERCERO: La resolución N.° 3401-E9-2008, del TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES (en adelante TSE), dada en San José, a las nueve horas diez minutos del treinta de septiembre del dos mil ocho, autoriza la recolección de firmas para convocar a un referéndum mediante el cual los ciudadanos aprueben o imprueben el proyecto denominado “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo” (expediente legislativo n.º 16.390), la cual se tramita en el expediente de dicho Tribunal N.º 195-E-2008.

CUARTO: El 22 de junio del 2010, el señor Esteban Quirós Salazar presentó recurso amparo contra las actuaciones del Tribunal Supremo de Elecciones en este caso, el cual se tramita mediante expediente 10 – 008331 – 0007 - CO.

QUINTO: El artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Ley N.° 4534 de 23 de febrero de 1970- establece que:

“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

SEXTO: Los derechos fundamentales de los seres humanos no son materia de referéndum, pues los mismos no dependen de una ley específica, sino que, como lo afirma la Convención Americana sobre Derechos Humanos, son inherentes al ser humano, es decir, vienen con él o ella desde el momento mismo de su existencia. Este Tribunal no puede permitir que una mayoría limite los derechos de una minoría mediante el ejercicio del voto en materia de derechos fundamentales, pues esto sería una contradicción del sentido de la democracia que abriga nuestro país y una negación de los tratados de derechos humanos firmados y ratificados por Costa Rica.

Siendo que ningún tribunal de la República ha dicho que la Constitución Política de Costa Rica solamente ampara las uniones heterosexuales, el pretendido referéndum se convierte asimismo en una reforma constitucional ilegítima, pues pretendería cambiar la definición de familia y de formas de uniones civiles contenida en el texto constitucional, lo cual solo puede ser hecho mediante ley de la República, según el texto de la misma Constitución. No es posible por vía de referéndum eliminar derechos fundamentales otorgados en la Constitución Política.

SÉPTIMO: Los peligros de pretender dictar derechos fundamentales mediante el voto de una determinada población en un determinado espacio de tiempo son muy claros. En los años cuarenta se pudo haber dado un voto similar para limitar los derechos de los ciudadanos alemanes o japoneses. En los años cincuenta se pudo haber dado una votación mayoritaria para mantener la restricción al voto a la mujer. En los años sesenta se puso haber dado un voto similar para limitar los derechos de las personas afroamericanos. En los años ochenta se pudo haber dado un voto favorable para limitar la libertad de movimiento a las personas infectadas con el virus VIH/SIDA. Hasta en el 2001 se hubiéramos hecho un referendo para limitar los derechos de las personas árabes, probablemente hubiera pasado.

Es lógico suponer que cuando se trata de una minoría, cualquier proceso que requiera la recolección de votos para otorgar ciertos derechos, será ganado por la mayoría que hasta esta fecha no ha querido otorgarlos o reconocerlos por otras vías.

Esta misma Sala ha dispuesto que es tarea del Legislativo proceder a enmendar las leyes que permitan otorgar el derecho a la unión a las parejas del mismo sexo. No obstante, con este referéndum se pretende detener la única vía legal hasta este momento posible para otorgar dichos derechos. Y es aquí donde se evidencia la mayor violación constitucional, cuando mediante un mecanismo claramente de imposición de opinión de mayoría se pretende cercenar un proyecto de ley que podría tener esa mayoría entre sus diputados y ser aprobado.

OCTAVO: En la misma resolución antes mencionada (N° 3401-E9-2008), el Tribunal advierte sobre los peligros de la ausencia de normativa que proteja los derechos de las minorías contra las imposiciones de la mayoría e inclusive recomienda acudir al amparo cuando eso suceda, en lo que interesa:

“…VII.- Consideración adicional: Alrededor de la gestión bajo examen, un grupo de gestores interpuso recurso de amparo electoral sobre la base del argumento central que, la decisión de las mayorías respecto de los derechos de las minorías, es contraria al ordenamiento  jurídico nacional y a los instrumentos jurídicos internacionales que, sobre derechos humanos, forman parte del ordenamiento jurídico costarricense. Concretamente se alega que la continuación del proceso de referéndum generaría violaciones a los derechos humanos que, en adición, rozarían con el derecho de la Constitución (véase expediente no. 283-Z-2008).

En concreto, se señala que “someter a un referendo materia de derechos de las minorías para ser resuelto por las mayorías es un fragante (sic), intolerable y directa afrenta a la dignidad de la persona humana” (folio 195).  Se agrega, además, que “A fin de ampliar el ámbito de protección de los derechos de las minorías, se plantean otras legislaciones que ya son aplicables en nuestro país y que cubren a otras minorías, tales como personas con discapacidad, poblaciones autóctonas o indígenas, mujeres, adultos mayores, entre otros.” (folio 195). Por lo anterior el Tribunal, en ese amparo, resolvió remitir fotocopia certificada a este expediente, para su análisis y pronunciamiento correspondiente (véase resolución no. 3197-E1-2008 de las 07:40 horas del 17 de setiembre del 2008).

El Tribunal Supremo de Elecciones es, de acuerdo con la normativa constitucional costarricense, el órgano constitucional encargado de la materia electoral, tanto en el plano de la interpretación constitucional y legal de esta normativa como en el plano jurisdiccional electoral y en el plano de la organización, dirección y vigilancia de los procesos electorales en el país, según lo estipulado en diversos artículos de la carta constitucional. Al mismo tiempo, al ser un órgano de la administración pública costarricense, se encuentra obligado al cumplimiento del Principio de Legalidad, es decir, que solamente puede realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico le autorice (artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública), estándole expresamente prohibido a sus funcionarios arrogarse facultades no concedidas por ley (artículo 11 de la Constitución Política).

En esta línea, efectivamente el Tribunal se encuentra obligado a dar cumplimiento a toda la normativa jurídica -tanto internacional como nacional- que, sobre derechos humanos, forma parte del bloque de legalidad costarricense. Sin embargo, no llevan razón los interesados en cuanto a que la convocatoria a referéndum, para el caso concreto que se conoce, es violatoria de ese bloque de legalidad. Cabe destacar que nuestro ordenamiento jurídico no contempla -ni por la vía del procedimiento de formación de ley en el seno de la Asamblea Legislativa, ni por la vía del procedimiento de formación de ley directamente por el pueblo, entiéndase referéndum- un procedimiento especial para tramitar aquellos proyectos de ley destinados a ampliar el ámbito de protección de derechos de minorías o de grupos desprotegidos. De allí que ese tipo de proyectos de ley también deben seguir y cumplir con el mismo trámite legislativo que se exige para todo tipo de proyecto de ley.  Este ha sido también el caso en cuanto a la aprobación de leyes que protegen a las minorías invocadas por los recurrentes, tales como personas con discapacidad, poblaciones autóctonas o indígenas, o adultos mayores, entre otros, incluidas las leyes a favor de los derechos de las mujeres que, aún sin representar a una minoría,  ya que constituyen la mitad de la población, han recibido el trato de minoría, en su sentido peyorativo.

Lo anterior puede generar un dilema para la práctica democrática en tanto la mayoría de la población pueda decidir un asunto relativo a derechos de las minorías, con base en prejuicios o hábitos discriminatorios, haciendo abstracción de los intereses de esas minorías. Las relaciones entre las mayorías y las diversas minorías dentro del Estado -sean étnicas, territoriales, lingüísticas, religiosas o de cualquier otra condición- constituye uno de los elementos que distingue la convivencia democrática de los regímenes no democráticos que, invariablemente, se caracterizan por la negación de derechos políticos, económicos o sociales a determinados colectivos.

Este Tribunal comparte plenamente el principio mediante el cual la democracia no solamente implica el gobierno de las mayorías sino, también, el respeto de las minorías. También entiende la dificultad que puede presentarse con proyectos de ley de esta naturaleza y no desconoce la paradoja que se presenta cuando las mayorías carecen de sensibilidad respecto de la situación discriminatoria que puedan padecer algunos sectores minoritarios en donde, a falta de soluciones formales para ese dilema, las minorías -sea cual sea su naturaleza- carecen de alternativas más allá del convencimiento por medios políticos y sociales. Su profusa jurisprudencia da testimonio de ello. En esa línea se pueden citar, entre otros, la creación del amparo electoral, para garantizar el respeto de los derechos políticos fundamentales de toda persona con un interés legítimo o un derecho subjetivo, particularmente frente a eventuales abusos de las colectividades político partidarias; el ejercicio de su atribución constitucional de interpretación a favor de los derechos de las mujeres y, más recientemente, la convocatoria del primer referéndum nacional en donde, aplicando la reforma constitucional que caracteriza al Estado costarricense como uno participativo, invocó el principio pro participación e indicó que el referéndum es “un mecanismo de participación popular directa que complementa –y no enfrenta– el ejercicio representativo del gobierno, el cual será el que prevalezca respecto de la mayoría de las decisiones.” (Resolución No. 790-E-2007 de las 13:00 del 12 de abril de 2007).

Sin embargo, nuestro país, se insiste, no regula un mecanismo distinto para la tramitación de estos proyectos de ley, ni ello ha sido contemplado dentro de las materias excluidas por nuestro constituyente derivado de ser sometidas a referéndum, por lo que no podría excepcionar su trámite ni darle otro distinto, no habiendo razón para rechazar la recolección de firmas…” (Lo subrayado y resaltado no es del original)

NOVENO: Aunque como el mismo TSE lo menciona no existe en la legislación del referéndum norma alguna que le impida conocer de un proyecto de ley que tenga como fin el otorgamiento de derechos a una minoría, también es cierto que dicho Tribunal y la ley impugnada no están por encima de la Constitución Política y de los tratados internacionales vigentes en nuestro país, especialmente en cuanto a lo dispuesto en el Artículo 7 de la Constitución Política que dice en su primer párrafo: “Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.”

Esta superioridad, especialmente como lo ha dicho muchas veces esta Sala en cuanto a tratados de derechos humanos, estaría por encima inclusive de la misma ley de referéndum aquí señalada, a menos que se haya hecho una expresa declaración de parte de los diputados en sentido contrario, lo cual no es el caso.

Así las cosas, exponemos a las señoras y señores Magistrados los derechos que se verían vulnerados de proseguir con el proceso de referéndum señalado en la forma que está plasmado en la actual ley:

DERECHOS QUE NO SE GARANTIZAN POR CULPA DE LA ACTUAL REDACCIÓN DE LA LEY DEL REFERÉNDUM:

DERECHO A LA PRIVACIDAD:

DÉCIMO: El artículo 28 de la Constitución Política establece: “Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley…”

DÉCIMO PRIMERO: Si las uniones de personas del mismo sexo ya existen en el país, ¿porqué no aplicar el mismo razonamiento que la Sala Constitucional ha dado para las uniones de hecho heterosexuales, cuando dijo en el expediente 2630-M-94 mediante voto 3693-94 que sus votos “…han insistido en la legitimidad de otorgar alguna protección legal a la familia de hecho, porque en resumen podríamos indicar que tal tipo de regulación lo que viene a hacer es a reconocer una situación real, fáctica, ante la que la ley no puede ser indiferente…” Si la ley no podía ser indiferente ante esta realidad, ¿por qué sí lo puede ser ante la realidad de las uniones de personas del mismo sexo? La Sala reafirma este concepto de ir más allá de la literalidad de la norma cuando en el expediente 1237-90 mediante voto 0346-94 vuelve a señalar que “...Este artículo responde entonces, a la necesidad de reconocer jurídicamente y dar protección a un fenómeno social, para el cual el ordenamiento jurídico no tenía un desarrollo aceptable, cual era la existencia de las familias de hecho y su respectiva normativa, aunque constitucionalmente, estuviera explícita la protección familiar (artículo 51)…”

Como lo afirma el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado a la resolución Nº 2006007262: “I.- INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA Y FINALISTA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES. La interpretación de las normas jurídicas por los operadores jurídicos con el propósito de aplicarlas no puede hacerse, única y exclusivamente, con fundamento en su tenor literal, puesto que, para desentrañar, entender y comprender su verdadero sentido, significado y alcances es preciso acudir a diversos instrumentos hermenéuticos tales como el finalista, el institucional, el sistemático y el histórico-evolutivo. Sobre este particular, el Título Preliminar del Código Civil en su numeral 10 establece que "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas". Las proposiciones normativas se componen de términos lingüísticos los que tienen un área de significado o campo de referencia así como, también, una zona de incertidumbre o indeterminación, que puede provocar serios equívocos en su interpretación y eventual aplicación. En virtud de lo anterior, al interpretar una norma es preciso indagar su objetivo (ratio) o fin propuesto y supuesto, respecto del cual la norma tiene naturaleza instrumental -método teleológico-. El interprete debe, asimismo, confrontarla, relacionarla y concordarla con el resto de las normas jurídicas que conforman en particular una institución jurídica -método institucional- y, en general, el ordenamiento jurídico -método sistemático-, puesto que, las normas no son compartimentos estancos y aislados sino que se encuentran conexas y coordinadas con otras, de forma explícita o implícita. Finalmente, es preciso tomar en consideración la realidad socio-económica e histórica a la cual se aplica una norma jurídica, la cual es variable y mutable por su enorme dinamismo, de tal forma que debe ser aplicada para coyunturas históricas en constante mutación -método histórico-evolutivo-. Cuando de interpretar una norma jurídica se trata, el intérprete no puede utilizar uno solo de los instrumentos indicados, por no tener un carácter excluyente, sino que los mismos son diversos momentos o estadios imprescindibles del entero y trascendente acto interpretativo. La interpretación evolutiva de la norma constitucional a la luz de la realidad o del contexto social imperante en un momento histórico determinado, se impone con mayor fuerza, dada, en la mayoría de las ocasiones, su textura abierta e indeterminada, lo cual facilita la solución de diversas controversias de interés en vista de la vocación de permanencia relativa de todo texto fundamental…

Igual sentido lleva lo dicho por el Magistrado Vargas Benavides en su voto salvado a la resolución Nº 2006007262: “…no puedo compartir que el método de interpretación histórico que utiliza la mayoría de la Sala para fundamentar sus argumentos, sea aplicable en este caso en menoscabo de los derechos de la minoría homosexual, así como de una adecuada interpretación de las normas de la Ley Fundamental, acordes con su carácter de norma general y suprema. Si esto fuera así en todos los casos, la Sala se convertiría en una simple “vocera” de la voluntad del Constituyente originario, sin tener posibilidad alguna de “actualizar” el sentido de las normas constitucionales, intentando dilucidar su sentido actual, tal como lo ha hecho en otras oportunidades. Ejemplo de ello, es el reconocimiento que la Sala hizo de la unión de hecho, aun cuando la voluntad del Constituyente originario no fue proteger este tipo de familias… Además, los ordenamientos jurídicos deben evolucionar y responder a las necesidades y realidades actuales, adecuándose a los principios más elementales que protegen al ser humano en su condición de tal… no debe dejarse de lado que la progresividad es una cualidad inherente a los derechos fundamentales, consagrada positivamente en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que ha sido reconocida por la Sala en varias oportunidades, por lo que resulta necesario interpretar las normas que reconocen derechos fundamentales en forma amplia y prospectiva, sin que en esta materia se permitan los retrocesos. En ese contexto, los derechos a la igualdad, a la libertad y a la posibilidad de formar una familia a partir de un vínculo matrimonial, deben ser reconocidos por igual a todas las personas, sin importar su orientación sexual…”

La misma Procuraduría General de la República en la Opinión Jurídica 095-J del 21 de septiembre del 2007, admite la legitimidad de una posible legislación para normar las uniones de hecho de personas del mismo sexo:

“…A partir de lo expuesto, podemos señalar que el legislador tiene discrecionalidad legislativa para desarrollar un instituto que regule las uniones entre las personas del mismo sexo.  Interesa resaltar aquí que el Tribunal Constitucional señala dos elementos a considerar al normar las relaciones entre personas del mismo sexo, referidas a la estabilidad y la singularidad de la relación que merecería protección jurídica.  Ello indicaría que no es cualquier relación la que tendría protección jurídica, sino aquella que reúna las características señaladas…”

Nótese que la Procuraduría admite que no sería inconstitucional una norma que regule las uniones de hecho de personas del mismo sexo.

El actual referéndum al pretender al cercenar los derechos de las personas del mismo sexo a una unión reconocida por el Estado simplemente por su orientación sexual, se convierte en una discriminación por razones de orientación sexual y una limitación al derecho de libertad de cada persona en iguales condiciones, un campo que la Procuraduría admite no debería meterse pues involucra la privacidad de cada persona y no daña o involucra interés público alguno: “…la participación de este Órgano Asesor no resulta necesaria; ello por cuanto el asunto, si bien resulta relevante para el Estado, no involucra un interés público que deba ser defendido por el representante judicial del Estado.  En efecto, es evidente que estamos ante asuntos de interés estrictamente privado, en los que sólo excepcionalmente el Estado puede resultar interesado. Bajo esta línea de pensamiento, la participación de la Procuraduría en todos los asuntos y no sólo en los que tienen un interés para el Estado, en nuestro criterio podría representar una intervención estatal en la vida privada contraria al principio de no interferencia arbitraria del Estado en los asuntos privados de las personas, contemplado entre otros por el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que dispone: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.  Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.”… (Opinión Jurídica 095-J del 21 de septiembre del 2007)”.

También en primera fase, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su INFORME Nº 42/08, está analizando una posible violación similar al admitir la PETICIÒN 1271-04, de KAREN ATALA E HIJAS contra el Gobierno de CHILE de fecha 23 de julio de 2008, manifiesta que: “…La Comisión estima que los alegatos asimismo pueden configurar violaciones del derecho a la vida privada y familiar de las presuntas víctimas, protegidos por los artículos 11(2) y 17(1) de la Convención Americana, respectivamente.  Los peticionarios sostienen que el Estado alegadamente interfirió arbitraria y abusivamente en la vida privada y familiar de la Sra. Karen Atala y sus hijas, al revocar la custodia exclusivamente en base a prejuicios discriminatorios basados en la orientación sexual de la Sra. Atala.  Igualmente aducen que la medida de separación adoptada por la Corte Suprema no fue razonable ni proporcional porque existían medidas menos invasivas en la vida privada y familiar de las víctimas…”.

DERECHO A LA LIBERTAD:

DÉCIMO PRIMERO: Los artículos 1, 2 y 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dicen:

“Artículo 1.Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición…

Artículo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

DÉCIMO SEGUNDO: La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre dice en su artículo 1:

“Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”.

DÉCIMO TERCERO: Al negarle el acceso a los beneficios y obligaciones de la unión de hecho a parejas del mismo sexo, se infringe el principio de libertad (artículo 28 Constitucional y los artículos citados de tratados internacionales), tan defendido y explicado de manera clara por la Procuraduría General de la República en su Dictamen 056 del 17 de marzo de 1999, cuando dice:

“I. La Libertad como un derecho inherente a la naturaleza humana

A. La Libertad

La definición ideológica expresada en el artículo 1º de la Constitución Política, determinó la selección de ciertos elementos esenciales que se encuentran implícitos en la forma política escogida: el respeto y la garantía de la Libertad y, lógicamente, de la Igualdad.

Pero además, el Constituyente consagró expresamente, en el artículo 20 de la Carta Magna, el principio de la Libertad como derecho matriz del que se desprende el perfil objetivo y político del ciudadano costarricense, al ordenar: "...Todo hombre es libre en la República..."

Más adelante, en el artículo 28, el Constituyente expresó claramente su sentido de la necesidad y utilidad del sistema republicano y, específicamente, de la Paz Social, como medio en el cual la sociedad ciertamente puede evolucionar en forma positiva y estableció los parámetros objetivos para la posibilidad del ejercicio de la Libertad de todos, en forma igualitaria.

De esta manera, el Constituyente delimitó el ámbito de la Libertad sólo en función de la Libertad misma. No tendría sentido hablar de la Libertad como un fundamento esencial del sistema sólo en función de uno o algunos individuos.

Deteniéndonos en la literalidad del artículo 28 de la Constitución, podemos observar que en el primer párrafo se tutela el derecho al libre pensamiento y el principio de la Libertad o la Autonomía de la Voluntad, según el cual todos los ciudadanos podemos hacer todo aquello que no esté prohibido en el Ordenamiento; de esta forma se considera la posibilidad de la limitación de la Libertad mediante la Ley.

Sin embargo, la garantía de la legalidad para la restricción de Libertad no es suficiente. La legalidad no deja de ser una formalidad normativa; por ello, se establecen además los parámetros que pueden legitimar los contenidos legales como instrumentos "restrictores" de Libertad. Se dispone:

"...Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley..."

Se delimita así la soberanía del órgano legislativo, en el tanto en que, ni siquiera mediante la utilización de la Ley, se puede prohibir caprichosamente una conducta: se requiere que la conducta objeto de prohibición o de restricción sea lesiva de la moral pública o el orden público o de los derechos de los terceros.

Esta exigencia opera para cualquier restricción de Libertad, sin importar el ámbito del Ordenamiento pues, lo que se establece es la necesidad constitucional de que toda norma jurídica (reguladora por propia definición), se pueda justificar en la necesidad de posibilitar el ejercicio de la Libertad y de todos los derechos derivados de este principio.

En forma clara lo explica la Corte Plena y lo reitera la Sala Constitucional cuando, en ejercicio de la función contralora de constitucionalidad (que le competía antiguamente) dijo:

"II.- Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a estas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros, y "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales..."

(Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1992). (Ver Considerando XX, del voto número 3550-92)..." (Reiterada en Sentencia de la Sala Constitucional, Nº3173-93 de las catorce horas con cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres. El énfasis es nuestro).

La restricción de Libertad sólo puede justificarse en el tanto en que mediante ella se "produzca" más Libertad. Ello tiene implicaciones en todos los sectores en los cuales el Estado debe ejercer su Potestad de Policía (considerada genéricamente como: potestad de limitar derechos) y tiene especial relevancia en el Derecho Penal, tanto en la determinación de las conductas objeto de sanción como de las penas mismas y en su ejecución.

B. La exigencia de la legitimación constitucional de la limitación de los derechos fundamentales

La Libertad es un derecho humano que no puede ser restringido más que de conformidad con los límites que se establezcan en la misma Constitución Política, así lo ha establecido reiteradamente la Sala Constitucional.

1. La aplicación de los principios pro libertate y pro homine

La necesaria limitación de las restricciones de la Libertad deriva no sólo y más que de las disposiciones expresas que constan en la Constitución, de la naturaleza misma del Principio y Derecho de Libertad.

Los límites establecidos por el Legislador Constituyente, dada su misma naturaleza y propósito, deben ser interpretadas en forma restrictiva, utilizando los principios de interpretación constitucional conocidos en la doctrina y la jurisprudencia como "pro libertate" y "pro homine", como principios de interpretación de las leyes; de los límites de la discrecionalidad administrativa y, lógicamente, de las mismas excepciones constitucionales. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala cuando al examinar el ámbito de los conceptos "orden público", "moral pública" y "derechos de terceros" como límites constitucionales de la Libertad dice:

"...El orden público, la moral y los derechos de terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; que a su vez debe verse con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine constituye el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano..." (Sentencia Nº268 de las catorce horas con cincuenta minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres).

2. La aplicación del Principio de Razonabilidad como exigencia constitucional para la restricción de los derechos fundamentales

De conformidad con la jurisprudencia y la doctrina constitucional, la razonabilidad es un principio constitucional que tiene aplicación en la determinación del contenido y fin de las normas e, igualmente, en la actividad administrativa del Estado, tanto en cuanto a la interpretación de las normas jurídicas como en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa.

Refiriéndose a este principio, explica este órgano contralor de constitucionalidad:

"...principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben ajustarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.

De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre los medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos de los mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad...." (Sentencia Nº 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de 1992)…”

Como lo afirma el Magistrado Vargas Benavides en su voto salvado a la resolución Nº 2006007262: “…El artículo 28 constitucional dispone que nadie puede ser perseguido ni inquietado por acto alguno que no infrinja la ley, pero además reconoce que están fuera del alcance de la ley todas las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a terceros, con lo cual ni siquiera la ley puede invadir el ámbito intangible de la libertad, salvo en los casos que la misma Constitución lo permita.

En consecuencia, la potestad regulatoria del Estado no puede menoscabar el régimen de libertad de los individuos, por lo que ante cualquier medida restrictiva, debe sopesarse el perjuicio que genera en el titular de la libertad y el beneficio que la colectividad obtiene a partir de ello, para determinar si existe una justificación objetiva y razonable. Partiendo de lo anterior, considero que la prohibición impuesta a las personas del mismo sexo para contraer matrimonio entre sí, resulta inconstitucional, por violentar también lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política, pues con dicha prohibición se está produciendo un perjuicio evidente a las minorías homosexuales, sin que se esté protegiendo derechos de terceros o generando algún beneficio para la colectividad, toda vez que el vínculo matrimonial de las personas heterosexuales en nada se refuerza o se debilita por el hecho de que se permita a las personas del mismo sexo contraer matrimonio.

Asimismo, rechazo categóricamente que las relaciones homosexuales sean actos inmorales o contrarios a las buenas costumbres, pues ello no sólo sería reforzar sentimientos homofóbicos contra las parejas homosexuales, sino que además sería negar su dignidad como personas. La negación de la diversidad es el principio de la intolerancia, y la intolerancia es la forma más acabada de negación de la dignidad de las personas.

Es indudable que nadie puede realizarse como ser humano si no se respeta su ámbito de libertad, que comprende también su derecho a la libre orientación sexual, por lo que el Estado no debe ni puede intervenir en un aspecto tan íntimo como lo que cada persona decida o prefiera hacer en ejercicio de esa libertad.

Por lo anterior, y tomando en consideración que el Estado sólo puede intervenir en aras de proteger la moral, las buenas costumbres y los derechos de terceros, considero que la norma impugnada debe ser declarada inconstitucional pues la prohibición no responde a ninguno de esos supuestos, constituyéndose así en una norma carente de razón y ajena al régimen democrático…”

Debido al gran valor que tienen los derechos fundamentales para la humanidad y la necesidad de preservar la libertad individual, se acepta universalmente que los poderes del Estado no son absolutos o ilimitados en esta materia. Los derechos personales no pueden ser quitados simplemente por el deseo del legislativo o del ejecutivo o por una mayoría votante en un determinado tiempo, a menos que así lo demande el bien común del país. Pero la lesión producida por dicha libertad que se pretende limitar (en este caso el derecho a una unión civil reconocida por el Estado) debe ser tan grande y extenderse a tantas personas de la población, es decir a toda la comunidad, como para que amerite semejante intromisión en el derecho fundamental de las personas afectadas.

DERECHO A LA IGUALDAD:

DÉCIMO CUARTO: El artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Ley N.° 4534 de 23 de febrero de 1970- establece: “Todas las personas son iguales ante la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

Como lo afirma el Magistrado Vargas Benavides en su voto salvado a la resolución Nº 2006007262: “a) Sobre el principio de igualdad y no discriminación contraria a la dignidad humana.

No es ajeno a la Sala reconocer que un principio jurídico fundamental contenido en la Constitución Política de nuestro país es el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad. Lo anterior obliga a tratar a iguales como iguales y a desiguales como tales, por lo que no resultaría discriminatorio ni contrario a la dignidad humana reconocer diferencias entre personas o grupos de ellas, siempre y cuando, la diferenciación tenga una justificación razonable y objetiva.

Partiendo de lo anterior, debe tenerse en cuenta como premisa fundamental, que todo ser humano es digno en sí mismo y en consecuencia, es merecedor de respeto, sin importar su raza, religión, costumbres, orientación sexual, entre otros.

La dignidad es inherente a la condición de ser humano, por su misma naturaleza, por lo cual es un valor de orden superior que no depende del consenso social ni se mide por la manifestación de una persona. Ejemplo de ello es que aún cuando un ser humano fuese relegado a un trato indigno, perseguido, encerrado en un campo de concentración o eliminado, esta circunstancia eventual no degrada en lo absoluto su valor en tanto ser humano.

La dignidad humana no puede violentarse a través de normas legales que no respeten el derecho inalienable que tiene cada persona a la diversidad, tal como sucede con la norma que se impugna en la presente acción, la cual establece una prohibición contraria a la dignidad humana, desprovista de una justificación objetiva, pues se basa en criterios de orientación sexual, discriminando ilegítimamente a quienes tienen preferencias distintas de las de la mayoría, cuyos derechos o intereses en nada se ven afectados por la libre expresión de la libertad de aquellos.

Este principio de dignidad, base de nuestro ordenamiento jurídico, se convierte en una condición inherente a todo ser humano, por lo que en forma alguna se justifica que las parejas homosexuales sean tratadas en forma diferente, en detrimento de su libertad y dignidad, reduciéndolos a la condición de ciudadanos y ciudadanas de segunda categoría, algo intolerable en una sociedad democrática y plural como la diseñada por el constituyente.

El voto de mayoría señala que la norma impugnada no es discriminatoria, por cuanto las parejas homosexuales no se encuentran en la misma posición jurídica de las parejas heterosexuales. Sin embargo, no existe ningún argumento jurídico legítimo que me permita justificar una diferencia de trato como la que hace la norma impugnada. Por el contrario, la sentencia no explica en forma alguna en qué radica esa diferencia, por lo que considero que hacer tal afirmación sin un respaldo jurídico que lo complemente, evidencia que en realidad no existen motivos de fondo más allá de los prejuicios sociales o convicciones ideológicas ajenas al orden jurídico para no permitir que una pareja del mismo sexo tenga la posibilidad de contraer matrimonio, tal y como lo puede hacer cualquier persona heterosexual. Tanto hombres como mujeres, jóvenes como adultos mayores, personas sanas o discapacitadas, de un origen étnico o de otro, son seres humanos, por lo que realizar una diferencia basada únicamente en sus preferencias sexuales, resulta a todas luces discriminatorio y contrario a la dignidad humana. Se trata de una medida irracional, desprovista de cualquier justificación objetiva y razonable.

Aun cuando resulta del todo respetable la opinión de algunos sectores de la sociedad costarricense que rechazan la posibilidad de permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo y entiendo la polémica y divergencia de criterios que un tema como éste puede ocasionar, considero que la dignidad e igualdad humanas no dependen del consenso social, pues se trata de valores inherentes a la condición humana, sin excepciones. La historia de la humanidad ha estado plagada de injusticias infligidas por mayorías a grupos disidentes o simplemente diversos. Basta mirar la historia de comunidades enteras que han sido oprimidas y discriminadas, y las consecuencias que ello ha ocasionado en la paz de los pueblos, para concluir que es hora de una apertura que permita la inserción completa e igualitaria de la minoría homosexual en la sociedad, con todos sus derechos y todas sus obligaciones. El sentir de algunas personas no puede seguir siendo excusa para que el Estado continúe tolerando la marginación y exclusión de las minorías homosexuales de los institutos jurídicos reconocidos al resto de las personas, entre ellos el matrimonio.

Además, no debe dejarse de lado que la progresividad es una cualidad inherente a los derechos fundamentales, consagrada positivamente en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que ha sido reconocida por la Sala en varias oportunidades, por lo que resulta necesario interpretar las normas que reconocen derechos fundamentales en forma amplia y prospectiva, sin que en esta materia se permitan los retrocesos. En ese contexto, los derechos a la igualdad, a la libertad y a la posibilidad de formar una familia a partir de un vínculo matrimonial, deben ser reconocidos por igual a todas las personas, sin importar su orientación sexual…”

Sobre este punto, aunque sea en primera fase, ya la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el INFORME Nº 42/08 antes citado, donde admite la PETICIÒN 1271-04, de KAREN ATALA E HIJAS contra el Gobierno de CHILE de fecha 23 de julio de 2008, manifiesta que: “La Comisión considera prima facie que los alegatos presentan cuestiones relacionadas al derecho a la igualdad protegido por el artículo 24, que corresponden a un análisis en la etapa de fondo.  Los peticionarios alegan que la Corte Suprema de Justicia de Chile trató de manera diferenciada a la Sra. Atala y su ex cónyuge en el fallo de tuición de sus hijas, siendo la orientación sexual de la Sra. Atala el factor decisivo para otorgar la tuición definitivamente al padre.  Aducen que la distinción basada en la homosexualidad de la Sra. Atala careció de objetividad y razonabilidad en el juicio de tuición, y no cumplió con un fin legítimo, en contravención de los parámetros internacionales de derechos humanos.  Adicionalmente, sostienen que el fallo de la Corte tiene un impacto desproporcionado y limitante en el ejercicio de los derechos de los padres homosexuales, promoviendo que nunca puedan preservar la custodia de sus hijos, por concepciones estereotipadas de su habilidad para cuidarlos, y de crear un entorno saludable familiar para ellos…”

Como lo afirma el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado a la resolución Nº 2006007262: “Las personas que tienen una orientación sexual diferente a la social y culturalmente común -heterosexual- gozan de una serie de derechos fundamentales y humanos inherentes a su sola condición de persona y a su dignidad humana intrínseca. En efecto, uno de los valores y principios ancilares del Derecho de la Constitución lo constituye la dignidad sobre el cual se erige el edificio entero de la parte dogmática de la Constitución, esto es, de los derechos fundamentales de las personas. Es a partir del reconocimiento de la dignidad intrínseca al ser humano que los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y las Constituciones internas le otorgan una serie de libertades y derechos indiscutibles y universalmente aceptados. Así la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, en su Preámbulo y artículo 1° establece, respectivamente, lo siguiente:

"Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (…)"

"Artículo 1

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…)".

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 11, párrafo 1°, bajo el epígrafe de "Protección de la Honra y de la Dignidad" dispone lo siguiente:

"1. Toda persona tiene derecho al (…) reconocimiento de su dignidad"

Por su parte, nuestra Constitución Política en su artículo 33 proscribe cualquier discriminación contraria a la dignidad humana. Tales mandatos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de la propia norma fundamental imponen el respeto y reconocimiento de la dignidad intrínseca de las personas que tienen una orientación sexual particular y que desean tener un modelo jurídico determinado de regulación de su convivencia, como el matrimonio, con otras parejas del mismo sexo…

Las personas con una orientación sexual determinada y diferente a la comúnmente aceptada, no debe ser objeto de discriminaciones por esa sola condición. Es evidente que, el artículo 14, inciso 6), del Código de Familia al establecer un motivo de impedimento legal del matrimonio entre personas de un mismo sexo, resulta, a todas luces, discriminatorio, puesto que, no existe un motivo objetivo y razonable para formularlo, sobre todo, si esa institución tiene por objeto fundamental la vida en común, la cooperación y el mutuo auxilio, aspectos que, también, pueden predicarse respecto de una pareja del mismo sexo y no exclusivamente de una heterosexual. Adicionalmente, el entero ordenamiento jurídico interno, resulta desde una perspectiva sistemática y general, discriminatorio, en cuanto no le ofrece a las parejas del mismo sexo otra alternativa de convivencia, condenándolas a tener una existencia fáctica sin regulación normativa alguna y, por consiguiente, dejando sus efectos y consecuencias en un limbo jurídico con la correlativa y manifiesta inseguridad jurídica que acarrea esa laguna normativa…”

La Constitución Política es al final de cuentas el contrato social y legal definitivo. Permite que la mayoría ejerza su punto de vista sin interferir con los derechos fundamentales de las minorías. De todas las protecciones que la Constitución le encarga a las cortes nacionales y a este Sala en su materia constitucional, la de la protección igualitaria ante la ley es la más importante, que incluye un continuo examen de las acciones legislativas y ejecutivas a la luz de la Constitución, preservando todos los derechos constitucionales, individuales o minoritarios, de ser mancillados por la mayoría. Ninguna de las otras ramas del Gobierno tiene la capacidad que tienen las cortes y tribunales nacionales de proteger los derechos de los grupos o minorías “impopulares”.

DERECHO A FORMAR UNA FAMILIA:

DÉCIMO QUINTO: La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre estipula en su artículo 6 que “Toda persona tiene derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.

DÉCIMO SEXTO: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 23: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. 3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”.

DÉCIMO SEPTIMO: La Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer establece el principio de no discriminación contra la mujer en el matrimonio en su artículo 16, incisos a y b para lo que interesa: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para contraer matrimonio. b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento…”

DÉCIMO OCTAVO: El artículo 51 Constitucional dice: “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido”.

DÉCIMO NOVENO: Sobre el concepto de “familia”. Según el Acta 115 de la Asamblea Constituyente de 1949 celebrada a las quince horas del día veintidós de julio de mil novecientos cuarenta y nueve, donde se discutió y aprobó el artículo 51 sobre el concepto de familia, quedó muy claro de la discusión de los constituyentes que no querían aferrarse a un solo concepto de familia, al respecto dice el acta:

“…El Diputado VARGAS VARGAS interpeló a sus compañeros, Licenciados Facio y Baudrit Solera acerca del concepto de familia, ya que en esta materia los autores no están de acuerdo, y se dan muy distintas definiciones. El señor TREJOS explicó que, según la Declaración de los Derechos del Hombre de la ONU, se considera a la familia como el elemento natural y fundamento de la sociedad. Los Representantes FACIO y BAUDRIT SOLERA se refirieron brevemente a la interpelación que les hiciera el Dr. Vargas. El primero expresó que, al margen de las teorías sociológicas sobre el origen de la familia y la sociedad -cuya discusión llevaría a la Asamblea mucho tiempo-, dentro de la civilización occidental en que vivimos, la familia es el fundamento, la unidad jurídica, sociológica, económica, y política, a través de la cual vive el hombre. Todos nuestros intereses se concentran en la familia. Consideramos a la familia, por la sangre, por la tradición, el fundamento primario de la sociedad. En ese sentido, el concepto incluido en la moción es correcto. El segundo, se pronunció en términos parecidos. Observó que en el Proyecto del 49, al hablar de la familia, no entraba en su definición, precisamente para evitar las dudas apuntadas por el señor Vargas Vargas…”

Por lo que de las actas se desprende que nunca hubo por parte de los constituyentes mención alguna a que dos personas del mismo sexo no pudieran formar una familia, todo lo contrario, expresamente aclaran que el lenguaje es amplio para comprender cualquier forma de familia.

VIGÉSIMO: El concepto de familia defendido por muchos como el padre, la madre y los hijos, aunque prevalece en nuestra sociedad, no es el único que tanto social, como jurídicamente hoy es aceptado. Efectivamente, “la familia” es un concepto que hoy en día incluye a cualquier adulto mayor que por razones distintas ha quedado a cargo de menores de edad sobre los cuales tiene la guarda y crianza. Sea un padre o una madre divorciada, sea el tío o tía que se encargó de los hijos de su hermana o hermano difunto, sea del hombre o mujer soltero que adopta un niño (en cuyo caso nunca hubo tan siquiera la institución del matrimonio) o del hermano o hermana que se echa sobre sus hombros la crianza de sus hermanos ante la ausencia de los padres.

Asimismo, ya el Estado ha reconocido este sinnúmero de variantes como familia, al incluirlos en los diferentes programas de ayudas sociales a las familias, sea por medio del IMAS, del INA, de la CCSS o del Ministerio de Salud.

Si el Estado, la Asamblea Legislativa y las cortes nacionales ya han reconocido que la familia puede ser desde un padre, una madre y un hijo, hasta un hombre o mujer soltera que adopta un niño: ¿cómo defender constitucionalmente que la unión de dos personas del mismo sexo con el cuido de un niño no constituye familia?

Como lo afirma el Magistrado Vargas Benavides en su voto salvado a la resolución Nº 2006007262: “…El artículo 51 constitucional determina que la familia es el elemento natural y fundamento de la sociedad, por lo que tiene derecho a la protección especial del Estado. De dicho artículo no se desprende cuál es la definición del concepto de familia de la cual se debe partir; sin embargo, en la actualidad ya no puede entenderse que se trata únicamente de la familia nuclear, compuesta por mamá, papá e hijos.

Es claro que ya se encuentra superada la concepción de la familia basada sólo en la capacidad de procreación y de asistencia de los hijos, pues bajo ese supuesto tendría que entenderse que los matrimonios donde no existen hijos no pueden ser englobados dentro del concepto de familia. De igual forma, existen familias compuestas por abuelos, sobrinos, primos, tíos, e inclusive personas que no están unidas por un vínculo de parentesco, pero que han decidido llevar una convivencia común. Asimismo, es sabido que en la actualidad la mayoría de los hogares costarricenses están compuestos únicamente por jefas de hogar, e incluso es un hecho público y notorio en nuestro país, que un tribunal de familia otorgó la custodia de un menor a una persona que nació bajo el sexo masculino pero que decidió vivir su vida como mujer, pues se determinó que el menor tenía fuertes lazos emocionales con esa persona, considerándola “su mamá”. Estas condiciones “especiales” que he mencionado, no menoscaba la condición de familia de estos núcleos, por lo que se evidencia que el concepto no puede ser entendido en la actualidad desde el punto de vista tradicional.

Resulta entonces que el concepto de familia es mucho más amplio y complejo actualmente, pues se trata más bien de proteger la convivencia ligada por lazos emocionales conjuntos. En ese sentido, la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Violencia contra las Mujeres, Radhika Coomaraswamy: señaló que "... no se debería definir la familia mediante una construcción formalista, nuclear, la de marido, mujer e hijos/as. La familia es el lugar donde las personas aprenden a cuidar y a ser cuidadas, a confiar y a que se confíe en ellas, a nutrir a otras personas y a nutrirse de ellas”, lo cual abre la puerta para reconocer la multiplicidad de formas familiares existentes. (Citado por Claudia Hinojosa y Alejandra Sardá en “Consecuencias económicas y sociales de la discriminación contra las lesbianas en Ámerica Látina”, página web http://www.rebelion.org/mujer/031028ch.htm)

En consecuencia, considero que no puede negarse que las parejas homosexuales que tienen una relación permanente y estable se engloben dentro del concepto de familia, pues las definiciones de familia basadas en el parentesco o en la unión de un hombre con una mujer se encuentran superadas por la realidad actual y únicamente sirven para impedir que todas las personas, sin importar sus preferencias sexuales, puedan disfrutar igualitariamente de sus derechos.

Por lo anterior, y tomando en consideración que el artículo 52 constitucional reconoce que “el matrimonio es la base esencial de la familia”, no puede negarse a las parejas homosexuales la posibilidad de contraer matrimonio, pues como indiqué, éstas también deben englobarse dentro del concepto de familia que regula la Constitución. En consecuencia, considero que la prohibición contenida en la norma impugnada resulta violatoria también de lo dispuesto en los numerales 51 y 52 de la Constitución Política.

Tampoco puede negarse que el matrimonio en sí mismo es un derecho fundamental, y la propia Sala así lo ha reconocido a partir de lo dispuesto en el artículo 52 Constitucional y en los artículos 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, determinando que en virtud de ello, no puede ser impedido u obstaculizado de modo irrazonable por el Estado (sentencia N°3693-94, de las 9:18 horas del 22 de julio de 1994). Si el matrimonio es un derecho fundamental, es inherente a la propia condición humana sin importar la orientación sexual de la persona.

Por lo anterior, no comparto el criterio de la mayoría de la Sala ni de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que la protección a las parejas homosexuales es materia que debe ser reservada al legislador. Esto no es más que negar la importancia de los principios y derechos constitucionales que están en juego en este caso, además de desconocer el plano de igualdad en que se encuentran las parejas homosexuales con relación a las demás. Tampoco considero que deban forzarse otras figuras del derecho común para regular todo lo relativo a las uniones de personas del mismo sexo, pues el matrimonio es el instituto jurídico reconocido por el Estado para la protección de la familia, concepto dentro del cual debe incluirse a las parejas homosexuales que hayan optado libremente por formar una familia. Crear institutos “especiales” para regular estas uniones más bien propicia y acrecienta la discriminación y la homofobia.

Por ello, el matrimonio seglar debe verse en sus dos vertientes, pues además de ser un derecho fundamental en sí mismo, es el instituto o acto jurídico que el Estado ha reconocido como medio de formalizar una unión, que tiene efectos civiles y que en consecuencia, debe estar al alcance de cualquier persona sin importar su orientación sexual…”

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su Comunicación Nº 1361/2005: Colombia. 14/05/2007, reafirmó este concepto de familia, entre otras cosas dijo:

“7.2 El Comité observa que el autor no fue reconocido como compañero permanente del Sr. Y., a los efectos de recibir prestaciones de pensión, debido a que las decisiones de los tribunales, basadas en la ley 54 de 1990, consideraron que el derecho a recibir prestaciones de pensión se circunscribía a quienes forman parte de una unión marital de hecho heterosexual. El Comité recuerda su jurisprudencia anterior de que la prohibición de la discriminación, en virtud del artículo 26 del Pacto, incluye también la discriminación basada en la orientación sexual.(5) Recuerda igualmente que en comunicaciones anteriores el Comité ha considerado que las diferencias en la obtención de prestaciones entre parejas casadas y parejas no casadas, heterosexuales, eran razonables y objetivas, ya que las parejas en cuestión podían escoger si contraían o no matrimonio con todas las consecuencias que de ello se derivaban. (6) El Comité también nota que, mientras que el autor no tenía la posibilidad de contraer matrimonio con su pareja permanente del mismo sexo, la ley en cuestión no distingue entre parejas casadas y no casadas, sino entre parejas homosexuales y heterosexuales. El Comité observa que el Estado parte no presenta ningún argumento que sirva para demostrar que esta distinción entre compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir prestaciones de pensión y entre compañeros heterosexuales no casados, a los que si se conceden dichas prestaciones, es razonable y objetiva. El Estado parte tampoco presentó ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa distinción. En estas circunstancias, el Comité concluye que el Estado Parte ha violado el artículo 26 del Pacto, al denegar al autor el derecho a la pensión de su compañero permanente, sobre la base de su orientación sexual.

7.3 A la luz de estas conclusiones, el Comité considera que no es necesario examinar las denuncias hechas en virtud de los artículos 2 párrafo 1, y 17.

8. El Comité de Derechos Humanos, actuando en virtud del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera que los hechos que se le han expuesto ponen de manifiesto una violación por parte de Colombia del artículo 26 del Pacto.

9. De conformidad con lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el Comité llega a la conclusión de que el autor, como víctima de una violación del artículo 26, tiene derecho a un recurso efectivo, incluso a que se vuelva a examinar su solicitud de una pensión sin discriminación fundada en motivos de sexo u orientación sexual. El Estado Parte tiene la obligación de adoptar medidas para impedir que se cometan violaciones análogas del Pacto en el futuro.”

La Sala Constitucional así lo reconoció en el expediente 1237-V-90 mediante voto 0346-94, cuando dijo en lo que interesa: “…Encontramos en la norma constitucional dos elementos de suma importancia en la comprensión de la intención del legislador al promulgarla, cuales son el "elemento natural" y "fundamento de la sociedad", como componentes básicos de la formación de la familia. En la primera frase, entendemos que nuestro legislador quiso que en dicho concepto -familia- se observara que su sustento constituye un elemento "natural", autónomo de los vínculos formales. Por otro lado, y siguiendo esta misma línea de pensamiento, también debemos entender que al decirse que la familia es el "fundamento de la sociedad", no debemos presuponer la existencia de vínculos jurídicos. A pesar de ello, debemos tener muy claro que existe una íntima relación entre lo dicho y la protección especial que sin duda el constituyente quiso dar, conforme lo establece el artículo 52 constitucional, al matrimonio al darle indudablemente un rango privilegiado, sin que ello signifique, que por la diversidad en que pueda desenvolverse los diferentes tipos de la convivencia humana, estos no puedan obtener el amparo constitucional… Debemos entonces, desde este lineamiento, entender el término familia en su sentido sustancial y no formal, superando el concepto tradicional de familia, manejado en los diferentes campos del derecho, en los cuales muchas veces se deja de lado la esencia misma de ese núcleo… Pero ello no puede ir en detrimento, de las relaciones que, aún cuando cumpliesen materialmente con todos los requisitos del matrimonio -universalidad, unidad, oponibilidad y estabilidad-, su vínculo no está legalmente reconocido, olvidando de alguna manera que los titulares de esa unión de hecho, también son acreedores de la protección constitucional… En efecto, al disponer el artículo 52 de la Constitución Política que el matrimonio es la base esencial de la familia, no excluye que ésta pueda conformarse de manera distinta y conlleva, desde luego, que por el principio de igualdad, de ese vínculo de hecho devienen idénticos efectos jurídicos que en el matrimonio…”

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso X, Y y Z contra el Reino Unido, emitió una sentencia el 22 de abril de 1997, que en sus fundamentos 36 y 37 acerca del artículo 8[1] del Convenio Europeo de Derechos Humanos señala lo siguiente:

“36. La Corte recuerda que la noción de ‘vida familiar’ en el artículo 8 no se reduce a las familias basadas en el matrimonio sino que incluye otros modelos de relación de hecho (ver Marckx v. Belguin sentencia del 13 de junio de 1979, Series A no. 31, p. 14, § 31, Keegan v. Ireland sentencia del 26 de mayo de 1994, Series A no. 290, p 17, § 44 y Kroon y otros v. Netherland sentencia del 27 de octubre de 1994, Series A no. 297-C, pp. 55-56, § 30). Para determinar si un tipo de relación puede calificarse como ‘familiar’ deben ser tenidos en cuenta muy distintos factores, tales como si la pareja se mantiene unida y desde cuando, o si ambos han mostrado su acuerdo acerca de tener niños a su lado o por otras razones (Ver, por ejemplo, el proceso Kroon y otros; loc. Cit)”.

37. “En el presente caso, la Corte observa que X es un transexual, quien sufrió una cirugía de cambio de género. Él vivió con Y, para todos aparecía como su pareja masculina desde 1979. La pareja solicitó conjuntamente, y fue concedida, un tratamiento por AID para permitirle a Y tener un hijo. X estaba implicado en todo este proceso y tuvo que fingir ser padre de Z en cada situación desde el nacimiento (ver párrafo 14-16). En estas circunstancias, la Corte considera que de hecho, los lazos familiares unen a los tres litigantes. Se deduce que el artículo 8 es aplicable”.

Entonces, si dos hombres heterosexuales o dos mujeres heterosexuales que viven juntos bajo un mismo techo y tienen a su cargo un niño pueden formar familia, la única razón para negar ese mismo derecho a dos hombres homosexuales o dos mujeres lesbianas, sería por razones de su orientación sexual, lo cual sería admitir una discriminación por razones de orientación sexual, contrario –como la misma Sala así lo afirmó- a la Constitución Política y que en este caso es lo que busca el proceso de referéndum.

Discriminación que es contraria a los preceptos de derechos humanos según lo estableció la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso E.B. v. FRANCE (Application no. 43546/02) del 22 enero del 2008, resolviendo sobre la negativa del Gobierno francés a permitir la adopción a una mujer homosexual, la corte dijo entre otras cosas en sus conclusiones:

“91.  La Corte reitera que, para los propósitos del artículo 14, una diferencia en el trato es discriminatorio si no tiene una justificación objetiva y razonable, que significa que no persigue un fin legítimo o que no hay una proporcionabilidad razonables entre los medios empleados y el fin buscado a ser realizado (ver, inter alia, Karlheinz Schmidt, supra citado, § 24; Petrovic, supra citado, § 30; y Salgueiro da Silva Mouta, supra citado, § 29). Cuando la orientación sexual es el asunto, tienen que haber razones particularmente convincentes y de peso para justificar una diferencia de trato respecto a los derechos establecidos dentro del artículo 8 (ver, mutatis mutandis, Smith and Grady v. the United Kingdom, nos. 33985/96 and 33986/96, § 89, ECHR 1999-VI; Lustig-Prean and Beckett v. the United Kingdom, nos. 31417/96 y 32377/96, § 82, 27 septiembre 1999; y S.L. v. Austria, no. 45330/99, § 37, ECHR 2003-I).

92.  En conexión a esto la Corte observa que la Convención es un instrumento vivo, a ser interpretado a la luz de las condiciones actuales (ver, inter alia, Johnston and Others, supra citado, § 53).

93.  Es de opinión de la Corte que si las razones dadas para tal trato diferenciado fueron basadas solamente en consideraciones respecto a la orientación sexual de la aplicante, esto sería igual a una discriminación bajo lo establecido por la Convención (ver Salgueiro da Silva Mouta, supra citado, § 36).

1.  Teniendo presente lo anterior, la Corte no puede más que observar que, al rechazar el pedido de la aplicante para que se le autorice a adoptar, las autoridades locales hicieron una distinción basada en consideraciones respecto a su orientación sexual, una distinción que no es aceptable bajo la Convención (ver Salgueiro da Silva Mouta, supra citado, § 36).

2.  Consecuentemente, teniendo presente lo encontrado en el párrafo 80, la Corte considera que la decisión en cuestión es incompatible con lo previsto en el artículo 14 tomado en conjunto con el artículo 8.

3.  Consecuentemente ha habido una violación del artículo 14 de la Convención tomado en conjunto al artículo.”

La misma Sala, en su voto 3435-92, claramente había establecido que cuando existe una discriminación en la norma existente la misma debe ceder ante los principios universales de derechos humanos: “…De conformidad con las normas transcritas, es incuestionable que el inciso 5) del artículo 14 de la Constitución Política contiene una disposición que resulta inaplicable por ser contraria a los valores fundamentales de Carta en cuanto a igualdad jurídica y su complemento de no discriminación, tutelados con igual trascendencia por las normas internacionales, cuyo efecto erga omnes es de obligada vigencia y acatamiento en el ámbito nacional por su misma naturaleza y por imperativo del artículo 48 de la Constitución… Adviértase que en la especie la desigualdad que hiere los intereses del recurrente no es una simple diferenciación "razonable y objetiva", sino un tratamiento evidentemente injustificado, infundado y desproporcionado, producto de condicionamientos sociales, culturales, económicos y políticos felizmente superados, tratamiento que actualmente resulta lesivo para la dignidad humana en lo particular, como derecho subjetivo positivo concreto a la igualdad, y para la unidad familiar como derecho social objetivo, desde el momento en que establece una restricción odiosa que atenta, por discriminación, contra el equilibrio jurídico y espiritual de la familia, también tutelado por la Constitución y por el ordenamiento internacional y por ello patrimonio subjetivo del ofendido.

La norma impugnada crea una especie de marginación que afecta al núcleo familiar y por ende a la sociedad en su conjunto desde el momento en que un integrante de esa comunidad es tratado de manera diferente, cercenando sus derechos igualitarios y colocándolo en situación social de desventaja, frente a su esposa, sus hijos y demás familiares; con ello se resiente el sentido de justicia.

De acuerdo con lo expuesto, la disposición cuestionada, que no establece, criterios fundamentales de convivencia, carece de vigencia y aplicabilidad frente a los principios fundamentales que establece la Constitución Política y los Convenios Internacionales, para quienes la igualdad y no discriminación son derechos genéricos, y por ello piedra angular, clave, de nuestro ordenamiento; son valores superiores que configuran e impregnan la convivencia democrática de la Nación y del estado social de derecho vigente. La discriminación señalada cede frente a principios de rango superior dado que la desigualdad en comentario no tiende a proteger una finalidad superior, concreta, dirigida a crear, proteger o fomentar intereses comunes superiores sino a discriminar contra derechos subjetivos.

II.- En aras de evitar desigualdades y discriminaciones futuras que pudieran surgir al aplicarse la Carta fundamental y otros instrumentos jurídicos vigentes, y en el ejercicio de la facultades que le otorga la Constitución a esta Sala, se dispone que cuando en la legislación se utilicen los términos "hombre" ó "mujer", deberán entenderse como sinónimos del vocablo "persona", y con ello eliminar toda posible discriminación "legal" por razón de género, corrección que deben aplicar todos los funcionarios públicos cuando les sea presentada cualquier gestión cuya resolución requiera aplicar una normativa que emplee los vocablos arriba citados…”

La Corte Constitucional de Sur África hace una lectura similar a la de esta Sala en textos muy parecidos a los nuestros: “La referencia “hombre y mujer” es descriptiva de una supuesta realidad más que prescriptita de una estructura normativa para todos los tiempos. Sus términos hacen claro que el empuje principal de los instrumentos es prohibir matrimonios de niños, remover impedimentos raciales, religiosos o de nacionalidad para el matrimonio, asegurar la libertad de consentimiento para casarse, y garantizar derechos en igualdad antes, durante y después del matrimonio.

La afirmación… que la familia es el grupo natural y fundamental de la sociedad, con derecho a protección del Estado, no tiene en sí misma implicaciones inherentes a una definición… Ni debería por su propia naturaleza estar intrínseca e inexorablemente restringida por siempre a las unidades familiares heterosexuales. No hay nada en los instrumentos de derecho internacional que sugiera que la familia que la unidad fundamental de la sociedad deba ser constituida de acuerdo a un modelo en particular. De hecho, aunque el propósito del instrumento fuera expresamente el brindarle protección a cierto tipo de formación familiar, esto no implicaría que todos los demás modelos para establecer una familia estuvieran por todos los tiempos desprovistos de protección.

De hecho, los derechos por su naturaleza cuando se congelan sufren distrofia. Según van cambiando las condiciones de la humanidad y las ideas de justicia y equidad evolucionan, igual lo hacen los conceptos de derechos que toman nuevas texturas y significados. El horizonte de los derechos es tan ilimitado como las aspiraciones y expectativas de la humanidad… Cuando fue adoptada la Declaración Universal, el colonialismo y la discriminación racial eran vistos como un fenómeno natural, reflejado en las leyes de las así llamadas naciones civilizadas, y bendecidos por tantos líderes religiosos como el número que los denunciaba… Las leyes de familia y los acuerdos internacionales toleraban la vejación severa contra las mujeres, que hoy se consideran intolerables. Igualmente, aunque muchos de los valores de la vida familiar permanecen constantes, tanto la familia como el derecho de familia han sido altamente transformados”[1].

Y esta no sería la única instancia en que la Sala ha interpretado las normas del Código de Familia más allá de su literalidad a favor de los derechos fundamentales de las personas, por ejemplo, en la sentencia número 2001-07521 de las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del primero de agosto del dos mil uno dijo: “…De manera que el artículo 103 del Código de Familia en cuanto define la adopción conjunta referida únicamente a "los cónyuges" debe comprender también a "los convivientes", siempre y cuando la solicitud sea realizada en forma conjunta por una pareja que reúna los elementos previstos en el comentado artículo 242 del Código de Familia…”

Por lo tanto, de conformidad con los artículos 51 y 52 de la Constitución Política; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 6 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 16.1 de la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: un hombre homosexual o una mujer lesbiana que tiene a su cargo un niño, o adopta un niño o que debe cuidar un niño por razones de fuerza mayor, así como una pareja de hombres homosexuales o de mujeres lesbianas que viven juntos (con hijos), todos forman el concepto moderno de familia, así protegido por el Estado y las cortes nacionales e internacionales. Y si a eso le sumamos lo citado en la sentencia 3268-96, hasta las parejas sin hijos serían familia. Por lo que tendrían derecho acceder a la unión de hecho, según lo que escojan los contrayentes.

Esto queda refrendado por la misma Procuraduría General de la República que en la Opinión Jurídica 095-J del 21 de septiembre del 2007 advierte a los legisladores que deberían prever que una pareja homosexual podría tener hijos menores a su cargo (es decir, podrían formar una familia): “…Por otra parte, la ausencia de regulación tampoco permitiría normar las relaciones entre las parejas homosexuales y los hijos que dichas parejas tengan, sea por relaciones anteriores o por otras circunstancias.  En este sentido, considera esta Procuraduría que la imposibilidad biológica de que las parejas homosexuales puedan procrear por sí mismas, no significa que en dichas relaciones no puedan existir menores involucrados, por lo que el proyecto de ley en nuestro criterio, resulta insuficiente en este aspecto…”

Así mismo, en relación al artículo 23[2] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Observación General Nº 19 del Comité de Derechos Humanos de la ONU (en su 39º periodo de sesiones de 1990) indicó en su ítem 2 lo siguiente:

“El Comité observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto. Sin embargo, el Comité destaca que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la protección prevista en el artículo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberían exponer la interpretación o la definición que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, "nuclear" y "extendida", debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros”.

DERECHO A LA PROTECCIÓN FAMILIAR:

VIGÉSIMO PRIMERO: La restricción a la unión legal gay que pretende el referendo excluye de la protección estatal a la familia a los padres gay y lesbianas que:

- Han procreado mediante inseminación artificial.

- Tienen hijos venidos de una relación previa.

- Han adoptado niños.

- Fueron designados como guardianes de hijos de familiares.

La Ley 7739, Código de la niñez y la adolescencia, dice:

“ARTÍCULO 3.- Ámbito de aplicación: Las disposiciones de este Código se aplicarán a toda persona menor de edad, sin distinción alguna, independientemente de la etnia, la cultura, el género, el idioma, la religión, la ideología, la nacionalidad o cualquier otra condición propia, de su padre, madre, representantes legales o personas encargadas.

Los derechos y las garantías de este grupo son de interés público, irrenunciables e intransigibles.

ARTÍCULO 4.- Políticas estatales: Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad.

En la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su prestación se mantendrá siempre presente el interés superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta población.

ARTÍCULO 13.- Derecho a la protección estatal: La persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral.

ARTÍCULO 30.- Derecho a la vida familiar: Las personas menores de edad tendrán derecho a conocer a su padre y madre; asimismo, a crecer y desarrollarse a su lado y ser cuidadas por ellos. Tendrán derecho a permanecer en su hogar del cual no podrán ser expulsadas ni impedidas de regresar a él, salvo decisión judicial que así lo establezca.

ARTÍCULO 33.- Derecho a la permanencia con la familia: Las personas menores de edad no podrán ser separados de su familia, salvo en circunstancias especiales establecidas por la ley. En este caso, tendrán derecho a la protección y asistencia técnica gratuitas por parte del Patronato Nacional de la Infancia.”

El mismo Código de Familia establece:

“ARTÍCULO 2.- La unidad de la familia, el interés de los hijos, el de los menores y la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges, han de ser los principios fundamentales para la aplicación e interpretación de este Código.

ARTÍCULO 3.- Se prohíbe toda calificación sobre la naturaleza de la filiación.”

De prevalecer la negativa a la unión civilmente reconocida gracias al referéndum se privilegiarían a los hijos de padres heterosexuales sobre los de padres homosexuales y privilegiarían aquellos niños que tienen una conexión biológica con ambos padres sobre aquellos hijos adoptados que no lo tienen.

Nuestra Constitución, las leyes nacionales y tratados internacionales vigentes protegen a todos los niños sin menoscabo que sean adoptados, criados por sus padres biológicos (sea concebidos mediante relaciones sexuales directas o mediante inseminación artificial) y dentro de esta categoría deben estar los niños criados por padres homosexuales. Es arbitrario al extremo que el Estado autorice la adopción de niños por parte de personas gay y lesbianas y después les niegue la protección legal que sobreviene de una unión civilmente reconocida.

Repetimos que la prohibición a la unión de personas gay clasifica de forma ilegal a los niños de nuestro país en base al sexo, orientación sexual y estatus de unión de sus padres, negándoles la dignidad, legitimación, seguridad, apoyo y protección que sí está disponible para los niños cuyos padres sí se pueden unir legalmente. Un trato desigual de los niños basado en la orientación sexual de sus padres viola de forma clara el principio de igualdad garantizado en nuestra Constitución, las leyes y en los tratados internacionales citados.

Desde el punto de vista que las familias se fortalecen mediante las relaciones monogámicas, sea dentro de parejas heterosexuales u homosexuales, no se puede percibir necesidad pública alguna que justifique la limitación existente contra las parejas del mismo sexo.

Los niños de parejas del mismo sexo cuyos padres no tienen los recursos económicos y el conocimiento legal necesarios para perfeccionar las figuras legales requeridas para garantizar la protección limitada del menor, se ven forzados por el Estado a vivir en la vulnerabilidad y peligro de perder al padre que provee de las necesidades básicas de la casa sin protección legal alguna ante esa ausencia (sea por muerte, separación, problemas migratorios o enfermedad grave). Es posible que un niño viviera con una pareja homosexual desde infancia hasta adolescencia y luego por la muerte de su padre o madre biológica, las cortes y el Estado le diga que no puede seguir viviendo con la persona que él o ella reconoce como su padre o madre, pues el Estado no lo reconoce así, violentado el derecho del niño a vivir en familia y a no ser separado de ella. Tampoco se le concede los derechos de ayuda estatal a la familia que sí tienen los hijos uniones heterosexuales, en caso de que quien muera sea el padre o madre que proveía de la mayoría de los ingresos familiares.

Esta vulnerabilidad es impensable cuando hablamos de uniones heterosexuales, pero es una realidad para las parejas del mismo sexo. Las consecuencias para los niños son igualmente duras. Repetimos que un niño cuyo segundo padre o madre no es reconocido por el Estado como tal, puede ser separado de él o ella involuntariamente por las cortes o la administración, podría llegar a ser puesto en adopción y así poner en peligro la estabilidad del niño y romper una familia por el hecho de no reconocer la unión entre sus padres como legítima.

Los niños de las parejas del mismo sexo son literalmente “ilegítimos” a los ojos del Estado, lo cual se convierte en una discriminación contraria a las normas citadas. Aunque sus padres gay o lesbianas sean idénticos a las demás familias en sus costumbres diarias (los levantan, les hacen el desayuno, los alistan, revisan la tarea, los llevan a la escuela, los recogen a la salida de la escuela, les revisan su trabajo, los ayudan con la tarea, les hacen comida, los acuestan, juegan con ellos, les dan la protección de padres o madres). Los niños de parejas del mismo sexo no disfrutan de un trato equitativo por culpa de la desaprobación social y legal de la orientación sexual de sus padres.

PERPETUAR UNA DIFERENCIACIÓN ODIOSA EN NUESTRA SOCIEDAD:

VIGÉSIMO SEGUNDO: El artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que:

“1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos estable que:

“Artículo 5. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral…”

“Artículo 11. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o esos ataques.”

Las cortes han encontrado que es injusto pedirle a alguien cambiar una característica personal que está fuera de su control. Ya que la orientación sexual es una característica inmutable determinada solamente por el nacimiento de la persona, la imposición de barreras y restricciones sobre un grupo de personas basado en su orientación sexual sería una violación del concepto básico de nuestro sistema legal sobre el derecho a la identidad, personalidad y libertad.

Ningún individuo debería ser excluido de la igualdad de derechos, privilegios y obligaciones por razones que no guardan relación alguna con su habilidad de contribuir a la sociedad. Hay muchas diferencias entre los seres humanos, pero el principio de igualdad existe para garantizar el trato igualitario a todas las personas en todos los casos. La “diferencia” se vuelve “discriminación” cuando la característica que es usada para justificar el trato diferenciado es inicua, no guarda relación alguna con su habilidad como individuo de participar en la vida de la comunidad. Este precepto tiene mucha relación con el principio de justicia: cuando un grupo de personas tienen una característica definitiva que los hace miembros impopulares frente a la mayoría pero que dicha característica no interfiere con sus capacidades, el Gobierno no debiera usarla como una base para justificar un trato discriminatorio (como lo ha afirmado, por ejemplo, con las leyes sobre discapacitados).

Reafirmamos, que ninguna persona debiera ser obligada a abandonar o cambiar una parte de su identidad que está en el corazón de su entendimiento como persona y de su relación con los demás. Este precepto también tiene mucho que ver con el principio de dignidad: cuando una característica personal no puede ser cambiada o cuando cambiarla significaría tal perturbación física y psicológica para la persona y para lo que ella entiende es su existencia, es una clara violación a la dignidad y al derecho a la personalidad el obligarla a hacerlo.

Eso es lo que las normas que se pretenden rechazar mediante el referéndum exigirían a la persona gay o lesbiana como condición para la unión civil: el hombre gay debe adaptarse a la visión del Estado del papel que juega el hombre en la relación, el cual sólo debe enamorarse, tener relaciones íntimas y casarse con una mujer; una lesbiana deberá igualmente adaptarse al papel que el Estado reconoce a la misma, entendido como únicamente posible enamorase, tener relaciones íntimas y casarse con un hombre. De hecho, estos son viejos y superados estereotipos que no reflejan la diversidad de nuestra sociedad.

EL REFERÉNDUM ESTARÍA PROPICIANDO QUE SIGA EL ESTIGMA CONTRA LAS PERSONAS GAY Y LESBIANAS:

VIGÉSIMO TERCERO: EL ESTIGMA DE LA EXCLUSIÓN Y SU EFECTO. Un último tema que ya hemos tratado en forma rápida pero que merece unas cuantas citas especializadas, es el estigma que produce la exclusión de las parejas del mismo sexo a la unión civil.

Las ciencias sociales han encontrado que la estigmatización de un grupo ocurre en cuatro fases. Primero se identifica una característica particular y se usa para distinguir a esas personas. Esta característica luego es asociada con estereotipos negativos que son usados para justificar la separación de los individuos esas características del resto de la sociedad. Una vez que el grupo es separado, el grupo dominante puede discriminar contra ese otro grupo en base a esa característica y sus estereotipos.

Los efectos de la exclusión de las personas gay y lesbianas de la institución de la unión civil son sentidas no solamente por las parejas del mismo sexo que desean casarse. También lo sienten todas las personas gay y lesbianas que evidencian como son tratadas las personas que comparten su identidad sexual; igualmente los siente el resto de la sociedad, que observa como el Estado percibe las relaciones de personas gay y lesbianas.

Al etiquetar a las parejas del mismo sexo como diferentes e inferiores, el régimen que pretende imponer el referéndum hace de la orientación sexual una característica de posible discriminación y encubre a aquellos que buscan tratar de forma diferente a las personas gay y lesbianas con base a su orientación sexual. Cuando un Estado provee un trato separado y menor en sus relaciones, aquellos individuos que desean discriminar contra las personas gay y lesbianas pueden concluir que eso es permitido y que de hecho el Estado los alienta a tratarlos de forma inferior.

Al igual que la penalización de las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo se convirtió en una “invitación” para que muchos discriminaran en público y privado contra las personas gay, asimismo el impedir que dichas personas opten por la unión civil impulsa aún más esos prejuicios.

Seguimos citando el Caso Naz Foundation vs. Government of NCT of Delhi and others, WP(c) N°7455/2001, decidido el 2 de julio del 2009, sobre la dignidad del ser humano:

“…26. La dignidad como lo señala L’Heureux-Dube, J. es un concepto difícil de captar en términos precisos (Egan v. Canadá, (1995) 29 CRR (2) 79 at 106). Como mínimo, esta claro que la protección constitucional de la dignidad requiere que reconozcamos el valor de todos los individuos como miembros de nuestra sociedad. El mismo reconoce a la persona como ser libre que desarrolla su cuerpo y mente como lo desee. En la raíz de la dignidad está la autonomía de la voluntad privada y la libertad de la persona para escoger y actuar. La dignidad humana descansa en el reconocimiento de la integridad física y espiritual del ser humano, su humanidad y su valor como persona, sin importar la utilidad que él o ella sea para otros…

27. En Francis Coralie Mullin v. Administrator, Union Territory of Delhi and others, el juez P.N. Bhagwati explicó el concepto del derecho a la dignidad en los siguientes términos:

“…Nosotros creemos que el derecho a la vida incluye el derecho a vivir con dignidad humana y todo lo que esto conlleva, a saber, las necesidades básicas de la vida tales como nutrición adecuada, vestimenta y refugio y las facilidades para leer, escribir y expresarse en forma diversa, libertad de movimiento, de reunión y de conectarse con otros seres humanos… Cualquier acto que ofenda o impida la dignidad humana constituye una privación ‘pro tanto’ de este derecho a vivir y debería ser de acuerdo a procedimientos razonables, parejos y justos establecidos por la ley, que aguanten el examen de otros derechos fundamentales” (para 8 of SCC).

28. La Corte Suprema del Canadá en Law v. Canadá (Ministry of Employment and Immigration), (1999 1 S.C.R. 497) trató de capturar el concepto de dignidad en las siguientes palabras:

“La dignidad humana significa que un individuo o grupo siente respeto y valor propio. Tiene que ver con la integridad y empoderamiento físico y psicológico. La dignidad humana se ve dañada mediante el trato injusto basado en características o circunstancias personales que no tienen relación con las necesidades, capacidades o méritos individuales, tomando en cuenta el contexto que resalta sus diferencias. La dignidad humana se ve dañada cuando los individuos o grupos son marginalizados, ignorados o devaluados, y se ve aumentando cuando las leyes reconocen el lugar que tienen todos los individuos y grupos dentro de la sociedad canadiense” (at para 53)…

Sexualidad e identidad.”

En el Amicus Curiae de la Academia Americana de Derecho Marital, Academia Americana de Pediatras en el caso S147999 In Re Marriage Cases, Corte Suprema de California se aclara:

“La estigmatización de la homosexualidad se perpetúa mediante la discriminación al negarle el derecho a casarse y eso, a su vez, perpetúa un círculo vicioso. Al no permitírseles casarse, las parejas del mismo sexo a veces experimentar una ambigüedad en su compromiso marcado por la incertidumbre en cuanto a la extensión de sus obligaciones mutuas en al relación; así como la incertidumbre de reconocimiento de la relación por parte de la familia, los amigos y otros, y la incertidumbre de cuándo termina la relación.” (Same-Sex Marriage: Mental Health Perspectivas, Psychiatric Times, August 1, 2006. Ver también Gilbert Herdt and Robert Kertzner, “I Do, But I Can’t; The Impact of Marriage Denial on the Mental Health & Sexual Citizenship of Lesbians and Gay men in the United States,” 3 J. Sexuality Res. & Soc. Pol’y. 33 (2006)).”

Igual concepto se dio en el Amicus Curiae de la Asociación Americana de Psicoanalistas, la Asociación Antropológica Americana y el Comité de Abogados por los Derechos Civiles de San Francisco, en el caso S147999 In Re Marriage Cases, Corte Suprema de California:

“…En las ciencias sociales, el término “estigma” se refiere al fenómeno mediante el cual un individuo con un atributo que es desacreditado por su sociedad es rechazado como resultado del mismo. Este concepto ha sido sujeto de numerosos estudios y ha alcanzado aceptación universal por los científicos sociales. En su uso moderno, la estigmatización se refiere a un signo invisible de desaprobación que permite a los que están “adentro” de trazar líneas acreedor de quienes están “afuera”. Esta demarcación permite a los que están “adentro” saber quién está adentro y quien afuera y les permite mantenerse unidos para rechazar a quienes no se llevan por sus normas de conducta.

La demarcación entre las relaciones de personas gay y de personas heterosexuales que ha trazado el Estado mediante la exclusión al matrimonio y la figura de las sociedades de convivencia crea exactamente este tipo de estigmatización:

“El denegar a las parejas del mismo sexo la etiqueta de casados –aunque se les otorgue todos los demás derechos y privilegios conferidos por el matrimonio- claramente devalúa y delegitima sus relaciones. Impulsa un juicio social que un compromiso íntimo derivado de una relación de personas del mismo sexo es inferior a una relación de personas de sexo opuesto y que quienes participan de una relación de personas del mismo sexo merecen menos reconocimiento de la sociedad que las parejas de sexos opuestos. Así se perpetúa diferencias de poderes donde los heterosexuales tienen mayor acceso que los no heterosexuales a muchos de los beneficios y recursos dados por la institución del matrimonio. Estos elementos son el eje del estigma. Dicho estigma afecta a todos los homosexuales y bisexuales, no solo a aquellas personas del mismo sexo que quieren casarse”. (Herek, 61 Am Psychologist at 617).

Hay mucha literatura en los campos de la psiquiatría, psicoanálisis y la sociología que muestra el severo daño psicológico y social de un estigma. El estigma puede reducir significativamente el orgullo propio de los individuos, llevándolos a retirarse de la sociedad, baja las expectativas de uno mismo, le impide alcanzar grandes metas y genera un resentimiento basado en ira.

En el contexto de la orientación sexual gay, los impactos profundos y dañinos del estigma están muy bien documentados. La mejor información disponible demuestra un aumento substancial de estrés psicológico entre los hombres gay y las mujeres lesbianas. Esto es especialmente evidente durante la adolescencia. Entre otras cosas, los adolescentes gay tienen un promedio mayor de tentativas de suicidio que sus compañeros no gay, como resultado del dolor de ser estigmatizados e irónicamente de un odio hacia sí mismo por que interioriza los supuestos valores sociales que causan el estigma. Al perpetuar este estigma mediante la separación de las parejas del mismo sexo del matrimonio, el Estado materialmente contribuye a este dañino y muchas veces fatal final.

Al Estado rehusar que los individuos gays y lesbianas puedan casarse con la persona de su escogencia, además de estigmatizarlos les quita de una fuente crítica de afirmación de sus vidas. Desde la infancia y a lo largo de toda la vida, la experiencia de ser afirmados por fuentes externas de poder y respeto promueve el bienestar psicológico. La ausencia de dicha afirmación está asociada con el dolor y puede llevar a grandes dificultades psicológicas.

El impacto de esta omisión es particularmente dañino para los jóvenes. Como todos los niños, los jóvenes que tienen inclinaciones gay o lesbianas pasan mucho tiempo de su vida imaginándose como será su vida cuando crezcan. Estas imágenes psicológicas tan importantes incluyen relaciones románticas y familias estables que quisieran de adultos. Tales ideas son muy importantes para la salud mental del niño, porque ayudan a establecer una identidad personal positiva y sirven para motivar el comportamiento social (como sacar buenas notas) y facilitan el convertir estos sueños en realidad. Estos niños, al igual que sus compañeros heterosexuales, sueñan con casarse (y la sociedad así los alienta), pero, bajo el régimen legal actual, no pueden concretar un modelo mediante el cual este sueño se pueda hacer realidad. La incapacidad de poder casarse por culpa de su orientación sexual aumenta la carga psicológica que debe llevar el joven gay…

Décadas de estudios han confirmado que las personas estigmatizadas experimentan devaluación, rechazo, aislamiento, burla, discriminación, insultos, ataques y hasta asesinatos. Esto es particularmente cierto respecto a las personas gays y lesbianas, un grupo estigmatizado que ha sufrido por muchos años de aislamiento, discriminación y violencia.

Al establecer un régimen separado para las personas gays y lesbianas, que no sólo se tolera, sino que se convierte en política pública, el Estado no sólo impulsa el trato diferenciado de las personas gays y lesbianas por la sociedad, sino que además alienta un clima donde esa desigualdad crece… El Estado envía un mensaje que al menos un poco de discriminación es tolerable… Al mismo tiempo las personas se sienten autorizadas a discriminar contra las personas gays y lesbianas, utilizando la actitud del Estado como escudo de sus acciones.”

Por último, en el Amicus Curiae de la Fundación del Task Force Nacional de Gays y Lesbianas en el caso S147999 In Re Marriage Cases, Corte Suprema de California se da la siguiente conclusión:

“…La historia nos enseña que la separación de un grupo de una gran comunidad de ciudadanos casi siempre es entendido como una señal de la inferioridad del grupo separado y cuando se hace por esa razón es intolerable…”

A pesar de los cambios recientes en la legislación, los mismos sentimientos que impulsan la discriminación y violencia contra las personas gay y lesbianas, hacen que ellos y ellas se mantengan alejados de la carrera política, donde piensan serán tratados como extraños o raros. No solamente los hombres gay y las mujeres lesbianas son un grupo reducido de la población, sino que además el hecho de mantener oculta su orientación sexual hace que los mismos no aparezcan en escena política. Este secretismo es a la vez un escudo contra la discriminación y un obstáculo para superarla. Muchos gays y lesbianas se alejan de la política por miedo a ser víctimas de la discriminación que están tratando de eliminar.

VIGÉSIMO CUARTO: Pronunciamiento de la Defensoría sobre someter a referendo uniones civiles de personas del mismo sexo.

“Ante la posibilidad de que se someta a referendo la regulación en el país de las uniones civiles y de hecho entre las personas del mismo sexo, la Defensoría de los Habitantes manifiesta lo siguiente:

1. El interés de la Defensoría de los Habitantes en relación con el reconocimiento de los derechos civiles derivados del vínculo entre personas del mismo sexo no es nuevo. Por el contrario, la necesidad de regulación de esta realidad social ha sido un tema reiterado en los Informes Anuales de Labores que la Institución ha presentado ante la Asamblea Legislativa, llamando la atención sobre las consecuencias que, en la vigencia de los derechos fundamentales de las personas pertenecientes a esta población, acarrea el vacío legal existente, al colocarlos en una situación diferenciada y disminuida con respecto a los derechos relacionados con la intimidad que se reconoce a la población heterosexual. Entre ellos se encuentran los obstáculos que enfrentan las personas de esta población para acceder a la justicia, a la protección de su integridad personal y patrimonial, a garantizar un bienestar a través del acceso al crédito, derechos derivados de la Seguridad Social como son el derecho a la salud vía aseguramiento de la pareja, acceso a subsidios que se encuentran limitados a vínculos familiares, entre otros.

2. En criterio de esta Defensoría, no existe en nuestro Ordenamiento Jurídico prohibiciones u obstáculos jurídicos que impidan el reconocimiento de los derechos derivados de la convivencia entre personas del mismo sexo. Por el contrario, su regulación se constituye en un imperativo en el tanto reconocer efectos personales y patrimoniales a éste es una consecuencia necesaria derivada del ejercicio por parte de las personas con orientación sexual hacia su mismo sexo, de sus derechos humanos, mismas sobre las cuales se sustenta la sociedad costarricense, en el tanto es un sistema democrático, pluralista y cuyo Estado tiene una reconocida trayectoria ante la sociedad internacional en materia de reconocimiento de Derechos Humanos.

La persona que se encuentra en un vínculo con otra del mismo sexo ostenta, como parte del abanico de derechos que le reconoce el Ordenamiento Jurídico nacional, el derecho humano a la dignidad, a la no discriminación, a la libertad, a la justicia, a la intimidad como derivación de su derecho a la autodeterminación y reconocimiento y respeto de su plena personalidad jurídica, derecho a fundar y vivir en familia, el derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y de expresión.

3. En este orden de ideas, la convocatoria del referéndum y su eventual realización se constituyen en sí mismo en un acto de discriminación en perjuicio de esta población. Se trata de una discriminación por resultado que radica en someter a la voluntad popular la definición de si las personas que pertenecen a esta población tiene o no derechos a nivel legal derivados de aquellos consagrados tanto en la Constitución Política como en instrumentos internacionales de Derechos Humanos, ratificados por el Estado Costarricense y, por ende, incorporados con todos sus efectos en el Derecho de la Constitución.

4. Además de considerarlo un acto discriminatorio en sí mismo, preocupa a la Defensoría de los Habitantes las consecuencias que conlleva la exposición ante la opinión pública de iniciativas tendientes al reconocimiento de derechos a poblaciones históricamente discriminadas, en el tanto la discusión pública del tema tiene en la sociedad como resultado la acentuación de los prejuicios en contra de ellas. El afianzamiento de actitudes discriminatorias en la sociedad costarricense no es un resultado incierto, por el contrario, en los últimos meses se ha presentado una reactivación de las denuncias por parte o en perjuicio de personas con orientación sexual hacia su mismo sexo o ambos.

En este sentido la norma del 105 de la Constitución Política y la Ley Reguladora de Referéndum deben ser interpretadas a la luz de los principios de universalidad, integralidad, indivisibilidad, irrenunciabilidad que rigen la Doctrina de los Derechos Humanos, así como del derecho a la igualdad y prohibición de la discriminación contenido en la Constitución Política. No pueden interpretarse la aplicación de estas normas en el sentido de que el referéndum sea legítimo en tanto la convocatoria como su eventual resultado pongan en riesgo el pleno goce de los derechos fundamentales de un sector de la población.

5. Es un principio reconocido del derecho democrático que en materia de derechos humanos las mayorías no tienen legitimidad para decidir si los grupos minoritarios son o no son titulares de los derechos que ellos mismos ostentan por ser inherentes a la dignidad humana. Aceptar lo contrario, implicaría negar los procesos sociales e históricos que tuvieron como resultado el reconocimiento y ampliación de los derechos fundamentales que actualmente disfrutamos la mayoría de la población, y cuya universalización es todavía hoy un desafío para el Estado Costarricense.

6. La posibilidad de someter a consulta popular el derecho de las personas que conviven con personas del mismo sexo al reconocimiento de sus derechos personales y patrimoniales es, en sí mismo, restrictiva y, por ende, no puede ser compartido por la Defensoría de los Habitantes de la República en tanto es una Institución Nacional de Protección de los Derechos Humanos.

7. En ese sentido, la Defensoría elevó una gestión de solicitud de información al Tribunal Supremo de Elecciones sobre los siguientes aspectos puntuales:

¿Cuál es el número de proyecto de ley que se pretende someter a escrutinio popular?

En relación con un posible resultado negativo en el referéndum y desde la perspectiva de los efectos jurídicos de la decisión que se exprese en las urnas:

¿Qué sucedería en caso de presentarse un texto sustitutivo del contenido en el expediente legislativo a consultarse?

En caso de un resultado negativo, ¿afectaría a los restantes proyectos de ley que actualmente se encuentran en la corriente legislativa o a futuras iniciativas de ley cuyo objeto sea el reconocimiento de derechos derivados de la convivencia entre personas del mismo sexo?

¿Ha valorado los posibles roces con el Derecho de la Constitución que tendría el sometimiento de Derechos Humanos a un referéndum, principalmente cuando se trata de poblaciones históricamente discriminadas dentro de la sociedad costarricense, como es el caso de la población con orientación sexual hacia su mismo sexo?”

NOTA: Lo resaltado en todos los textos citados en el presente amparo es nuestro; asimismo, las traducciones de los textos legales son nuestros.

PETITORIA

En virtud de los actos que se describen en el fundamento de Hecho, ponemos en evidencia una situación a todas luces violatoria a los derechos de: libertad, a fundar una familia, de libertad conciencia y religión así consagrados en la Carta Magna y en los tratados internacionales vigentes en el país, y solicito lo siguiente:

1. Se declare inconstitucional el proceso de referéndum convocado mediante resolución N.° 3401-E9-2008 del Tribunal Supremo de Elecciones, dado en San José, a las nueve horas diez minutos del treinta de septiembre del dos mil ocho, donde se autoriza la recolección de firmas para convocar a un referéndum mediante el cual los ciudadanos aprueben o imprueben el proyecto denominado “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo” (expediente legislativo n.º 16.390), la cual se tramita en el expediente de dicho Tribunal N.º 195-E-2008, al no garantizar la protección de los derechos fundamentales de las personas, violentando el principio contenido en el artículo 7 de la Constitución Política, y los derechos y las garantías individuales, sociales y religiosos consagrados en los artículos 28, 51, 52 y 75 de la Constitución Política; 5.1, 11, 12, 17, 19, 24 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por Ley N.° 4534 de 23 de febrero de 1970; 1, 2, 3, 16.1 y 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 1, 3 y 6 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 17, incisos 1 y 2, 18.1, 23 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por Ley 4229 del 11 de diciembre de 1968; 16.1 de la Convención para la eliminación de la discriminación contra la mujer aprobada por Ley 6969 del 2 de octubre de 1984; 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 16.1, 16.2, 27.1 y 27.3 de la Convención sobre Derechos del Niño aprobada mediante Ley 7184 del 18 de julio de 1990; de la ley 7739, Código de la niñez y la adolescencia: los artículos 3, 4, 13, 30 y 33; del Código de Familia: los artículos 2 y 3.

NOTIFICACIONES:

Las recibiré al fax 22 23 84 19

San José, el 6 de julio del 2010.

Abelardo Araya Torres